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礦業權交易中的法律風險及防范

時間:2012-03-23 12:56來源:未知 作者:蔣文軍 點擊:
礦業權交易中的法律風險及防范 蔣文軍 * 一、礦業權交易的形式 廣義上的礦業權交易,包括一級市場和二級市場上的礦業權交易。一級市場的礦業權交易,特指國家向符合條件的單位或個人出讓或授予礦業權;而二級市場的礦業權交易則形式多樣,包括買賣、租賃、抵

礦業權交易中的法律風險及防范

蔣文軍*

 

一、礦業權交易的形式

廣義上的礦業權交易,包括一級市場和二級市場上的礦業權交易。一級市場的礦業權交易,特指國家向符合條件的單位或個人出讓或授予礦業權;而二級市場的礦業權交易則形式多樣,包括買賣、租賃、抵押、合資(作價出資)、合作經營、礦業企業的分立、合并、重組改制、上市及其他變更礦業權主體等方式進行的交易。本文所說的礦業權交易,是從狹義上來講的,即僅指礦業權二級市場的交易。

在我國現行礦業法律體制下,礦業權交易的審批程序較為嚴格,手續也較為繁瑣。因此,實務中,不乏交易雙方采用股權轉讓的方式,間接實現礦業權轉讓的做法。一般而言,在不涉及外商或國有企業的情況下,股權轉讓交易程序較為簡便快捷,有利于股權受讓方盡快實現對目標公司的控制,從而達到間接控制和運營目標公司礦業權資產的目的。因此,盡管礦業企業的股權轉讓沒有被我國現行礦業法律法規、部門規章規定為礦業權交易的一種方式,我們仍然可以將其視為礦業權交易的一種特殊形式。

根據現行礦業法律、法規的規定,礦業權可以通過以下方式進行二級市場的交易:

1. 礦業企業分立、合并

即礦業企業通過分立、合并的方式,導致礦業權主體發生變更的情形。

2. 礦業企業整體出售資產或變更企業資產產權

即礦業企業將經營性資產整體轉讓給他人,或通過改制、重組,使企業資產產權發生變更的情形。

3. 出售

即礦業權人依法將礦業權出賣給他人進行勘查、開采礦產資源。

4. 合資或作價出資

即礦業權人依法將礦業權作價后,作為資本投入企業,并按出資數額行使相應權利,履行相應義務。

5. 合作

即礦業權人引進他人資金、技術、管理等,通過簽訂合作合同約定權利義務,共同勘查、開采礦產資源。合作包括法人型合作和非法人型合作。

6. 上市

即礦業權人改組成上市的股份制公司,在辦理轉讓審批和變更登記手續后,將礦業權作價計入上市公司資本金,或將礦業權轉讓給上市公司。

7. 出租

即礦業權人作為出租人將礦業權租賃給承租人,并向承租人收取租金。

8. 抵押

即礦業權人作為債務人以其擁有的礦業權在不轉移占有的前提下,向債權人提供擔保的行為。

值得注意的是:《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第十五條和《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第三十八條均明文禁止將采礦權通過承包的方式轉給他人開采。但是,對于承包的內涵和外延并未做出明確的界定。

 

二、礦業權交易中的法律風險

礦業權交易中存在諸多風險,諸如商業風險、道德風險和法律風險等。以下主要介紹法律風險。

(一)因現行法律制度的不合理或不完善而產生的風險

1.礦業權轉讓合同簽訂后,一方不配合辦理報批手續時的風險

我國行政法規規定,礦業權轉讓合同經批準后生效。也就是說,國土資源管理部門的批準,是礦業權轉讓合同的特別生效要件。在合同一方(實踐中多為轉讓方)出于某種目的而故意不履行報批義務,使合同無法獲得審批機關的批準而生效的情況下,該合同對雙方是否具有約束力,守約的一方能否要求其承擔違約責任,這在目前的司法實踐中存在不少爭議。法院對此類案件的判決也可謂見仁見智。這是目前礦業權轉讓交易中最突出、最典型、最普遍的風險之一。因此,我想通過一下兩個真實的案例,對這一問題做一個重點介紹:

案例一:

    [案情簡介]

    2005年7月14日,甲公司與乙公司簽訂了一份采礦權轉讓合同,約定由甲公司將其持有的鎢礦采礦權轉讓給乙公司。乙公司向甲公司支付了定金300萬元及約定的部分轉讓價款。合同簽訂后,雙方向云南省國土資源廳提出了采礦權轉讓的報批申請。在審批過程中,因種種原因,乙公司向云南省國土資源廳提出了終止采礦權轉讓的申請,云南省國土資源廳遂按規定對該采礦權的轉讓申請做了退件處理。后乙公司要求甲公司重新將該采礦權的轉讓進行報批,甲公司則認為雙方之間的采礦權轉讓合同已經終止,不同意辦理轉讓報批手續。

乙公司遂于2007年8月20日向文山州中級人民法院提起訴訟,請求:(1)確認雙方之間的采礦權轉讓合同有效;(2)判令甲公司按照采礦權轉讓合同的約定履行義務;(3)判決乙公司享有該采礦權的全部有形和無形財產權益。

在該案訴訟過程中,甲公司針對乙公司的訴訟請求提出了以下抗辯意見:(1)訟爭的采礦權轉讓合同未經審批機關批準不生效,未生效就是沒有效力、不具有約束性;(2)訟爭的采礦權轉讓合同在未批準生效之前就已終止,無需確認其效力。故請求法院駁回乙公司的訴訟請求。

[判決結果和要旨]

文山州中級人民法院經審理后認為,該案訟爭的采礦權轉讓合同未經云南省國土資源廳批準,其法律效力處于不確定狀態,即未生效狀態,乙公司請求確認采礦權轉讓合同有效的請求不應得到支持。遂做出了一審判決,駁回了乙公司的訴訟請求。

乙公司不服一審判決,向云南省高級人民法院提起上訴,請求撤銷一審判決,全面支持其一審中提出的訴訟請求。

云南省高級人民法院在審理后認為,因采礦權轉讓合同未經批準不生效,對雙方當事人均無法律約束力,故乙公司要求確認該合同有效,并要求甲公司按照合同約定履行義務的訴訟請求不能得到支持。遂判決駁回上訴,維持原判。

 

案例二:

[案情簡介] 

甲公司和乙公司于2006年8月31日簽訂了一份采礦權轉讓合同,約定:(1)甲公司將其占有的40%的采礦權份額轉讓給乙公司;(2)合同簽訂后,甲公司應即刻辦理采礦權轉讓手續并提供轉讓所需的相關資料,待甲公司將采礦權變更到乙公司名下后,乙公司支付轉讓費280萬元。同年10月16日,乙公司將轉讓費280萬元提存于當地公證處。后由于甲公司拒絕履行合同,乙公司訴至法院。

[判決結果和要旨]

一、二審法院認為,根據合同法第44條的規定,合同成立與合同生效是兩個完全不同的概念,合同成立關系到合同存在與否,主要體現當事人的意志,體現合同自由原則;合同生效則關系到合同能否取得法律所認許的效力,反映了國家對合同關系的干預。合同法第44條第2款規定的是合同的生效要件,而非合同成立要件。合同生效須以合同依法成立為前提,應當依法履行審批、登記等手續而未履行的合同屬于未生效合同,而不必然屬于無效合同。甲公司根據國務院《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第10條規定提出的轉讓合同違反法律規定并屬無效的辯解理由,于法無據,不予采信。本案雙方當事人達成的采礦權轉讓合同符合法律規定的合同成立要件,在當事人之間產生法律約束力,故判決甲公司履行合同義務。

 

上述兩個案例,案情基本相同,情況并不復雜,且法院對訟爭的采礦權轉讓合同均做出了由于未經國土資源管理部門批準而不生效的認定,但判決結果卻截然相反。兩個案件的審判機關對于已成立但未生效合同對當事人是否具有法律約束力所持的不同觀點,是導致上述案件同案不同判的根本原因。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱“《合同法司法解釋(一)》”)第9條規定,依照合同法第44條第2款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效。顯然,根據該司法解釋的規定,對于法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效的合同,未辦理批準或登記手續的,合同不生效。可見,前述未經批準的合同屬于已成立未生效合同的觀點,正是目前我國司法實務中的主流觀點。此外,鑒于行政審批僅僅是合同生效的特別要件,合同是否發生效力,仍得視其是否存在合同法第52條規定的無效情形或第54條規定的可撤銷情形。因此,經批準的合同未必有效。

對于違反此種成立未生效合同的法律責任,我國目前學界的主流觀點認為系締約過失責任而非違約責任。如王利明教授認為,違約責任是合同當事人不履行或違反合同義務所產生的責任,其以合同的有效存在為前提,合同成立后不生效、被宣告無效或被撤銷,則不發生違約責任;合同尚未成立,或者雖然成立,但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時,當事人才應承擔締約過失責任。這種觀點也同樣正是目前我國司法實務中的主流觀點。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“《合同法司法解釋(二)》”)第8條規定,依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后,有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的,屬于合同法第42條第(3)項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”,人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求,判決相對人自己辦理有關手續;對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失,應當承擔損害賠償責任。根據最高人民法院的解釋,該條是關于負有辦理批準或者登記手續義務的當事人在合同成立后,怠于辦理批準或者登記手續,致使合同不能生效時如何承擔締約過失責任的規定。根據該司法解釋,人民法院只能判令合同相對人自己辦理批準或登記手續,而不能判令負有辦理批準或者登記手續義務的一方辦理該等手續。因為,不生效的合同不能約束當事人,不生效合同只能產生締約過失責任;如果判令負有辦理批準或者登記手續義務的一方辦理該等手續,實質上是判令當事人承擔違約責任,在法理上無法自圓其說。而且,判令相對人辦理該等手續,還需以相對人依法具備單獨辦理的能力和條件為前提。但是,從最高人民法院最近公布的《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》(征求意見稿)第4條的規定來看,我國最高司法審判機關對于這種立場似乎正在醞釀某種突破。

與礦業權轉讓合同一樣,外商投資企業股權轉讓合同也需要得到審批機關(即商務部門)批準后生效。因此,在司法實踐中,外商投資企業股權轉讓交易也面臨著與前述礦業權轉讓一樣的法律風險。因此,來了解一下前述《最高人民法院審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》(征求意見稿)的相關內容,對我們不無裨益。

《最高人民法院審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》(征求意見稿)第1條雖然規定了“外商投資企業在設立、變更等過程中訂立的相關合同,依法律、行政法規的規定經外商投資企業審批機關批準后生效;未經批準的,人民法院應當認定該合同未生效。”但是,其第4條卻引人注目地規定:“外商投資企業股權轉讓合同成立后,未報經外商投資企業審批機關批準,受讓方請求轉讓方履行報批義務的,人民法院應當追加外商投資企業為第三人,并判令轉讓方與該外商投資企業在一定期限內共同辦理報批手續。負有報批義務的當事人不履行報批義務或遲延履行報批義務,受讓方另行起訴要求解除合同并返還已支付的轉讓款或者賠償損失的,人民法院應予支持。賠償損失的范圍包括股權轉讓合同訂立時與提起訴訟期間的股權轉讓款的差價、轉讓方的股權收益以及受讓方的其他合理損失。”這一規定顯然突破了不久前才公布實施的《合同法司法解釋(二)》第8條的規定,似乎是將未經批準的股權轉讓合同按有效進行處理。從最高人民法院民四庭庭長劉貴祥最近就外商投資企業糾紛疑難問題在人民法院報發表的《關于股權轉讓糾紛的若干問題》一文中,我們可以看到該庭在起草該征求意見稿時的相關考慮。

在該文中,劉貴祥庭長認為,就合同條款的內容而言,其核心內容是有關當事人間的權利義務關系的規定,但于此之外,還有兩類合同條款,這兩類條款自身的性質決定了其獨立于合同的權利義務條款:一是促成合同生效的條款,二是在合同無效、被撤銷或者終止時,有關爭議解決的條款。合同法第57條僅規定了后者,并未對前者作出規定。事實上,二者一個針對合同的“生前”,一個針對合同的“死后”;一個促成合同有效,一個解決無效、被撤銷或者終止后所產生的爭議,均具有手段性特點,不同于當事人意欲通過合同實現交易目的、享受權利承擔義務的其他合同條款,當然具有獨立性。因此,合同未生效當然不影響報批義務條款的效力。故在當事人就報批義務做出明確約定的情況下,應認為此種約定具有獨立性,不受未生效合同的影響。此時,報批義務為合同的約定義務,屬于能夠獨立訴請的附隨義務,即從給付義務。

劉貴祥庭長在該文中進一步闡釋道:“股權轉讓合同不經審批不生效,而審批機關的審批需以報批義務人報批為前提,如果不履行報批義務合同則不可能生效。因此,在股權轉讓合同依法成立的情況下,報批義務人的報批義務即產生,如果不問報批義務人是否履行了報批義務,一律駁回當事人的變更股權請求是欠妥當的。應充分利用合同不生效與合同無效相區別的法理,在現行法律框架下解決對守約的股權轉讓合同當事人保護不力的問題。”

前述司法解釋征求意見稿中所反映的這一觀點,值得學界和實務界高度重視。一旦該司法解釋征求意見稿最終獲得最高人民法院審判委員會的通過而成為司法解釋,“報批義務條款獨立生效”的理論將成為司法實踐中的主流觀點,從而對此類案件(包括礦業權轉讓糾紛案件)的處理產生普遍的影響。

但是,這個征求意見稿存在的一個明顯的問題是,這個司法解釋征求意見稿是最高人民法院民四庭(該庭負責涉外民事案件的審判)專為解決涉外審判中外商投資企業股權轉讓的相關問題而起草,帶有較濃厚的“部門”色彩。即便其最終成為正式的司法解釋,人民法院在審理礦業權交易糾紛案件時,仍有可能以其僅適用于外商投資企業股權轉讓為由,而拒絕適用。

2.現行法律對于“承包”缺乏清晰的界定而產生的風險

我國現行礦業法律、法規允許礦業權的出租和合作,但禁止礦業權的承包。但是,相關法律、法規、規章并未對礦業權承包作出明確的界定。實踐中,礦業權出租、礦業權合作和礦業權承包之間往往難以區分,導致上述三種法律關系之間時時發生混淆,對合同的效力乃至合同當事人的權利義務影響甚大。

實踐中,有采礦權承包合同約定,承包人每采出一定數量的礦產品,發包人就應向承包人支付一定數額的承包費。這種合同屬于典型的勞務承包合同。筆者認為,只要承包人具有相應的采礦資質,就應當承認這種承包的合法性。遺憾的是,目前的礦業法律法規并沒有作出這樣的規定。若采礦權承包合同約定,承包人每采出一定數量的礦產品,承包人就應向發包人支付一定的對價,然后承包人就可以自主決定處置礦產品,那么這種所謂的承包,與租賃實難區分。若交易雙方約定由礦業權人將采礦發包給承包人,采出后的礦產品或礦產品銷售利潤由雙方按照約定比例進行分配,產生的虧損和風險由雙方按照約定比例承擔,那么這種合同的性質就是非法人型的合作開采關系。后兩種“承包”實質上都是法律所允許的,但需辦理相應的審批或備案手續。對于非法人型的合作開采關系,我國現行規章僅規定需辦理備案手續,并未規定備案是非法人型合作開采合同生效的特別要件。對于采礦權租賃,租賃合同須經國土資源管理部門批準后生效。若雙方未依法辦理報批手續,或報批后未獲得批準,即開始履行租賃合同,承租人即開始進行開采的,輕則可能被認定為違法租賃,重則可能被視為非法承包。云南省高級人民法院2009年8月發布的《關于審理探礦權、采礦權相關糾紛案件的指導性意見》對于如何認定非法承包做出了規定。該意見第四條規定,對于當事人簽訂的承包合同中約定將采礦許可證項下的礦山全部或者部分承包給他人進行采礦,由承包人交納一定數額的承包費,開采出來的礦產品由承包人享有,由承包人自負盈虧、獨立核算,可以視為以承包方式擅自轉讓全部采礦權或者部分采礦權的,人民法院應當認定合同無效。

從法理上講,采礦權租賃的制度設計是不無問題的。租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。學界通說認為,由于租賃合同是以臨時性轉讓標的物的使用收益權為目的的合同,凡當事人需取得對標的物的臨時使用收益而無須取得所有權時,只要該物為非消耗物,均可通過訂立租賃合同的方式獲得對租賃物的占有、使用和收益權。租賃合同具有以下法律特征:(1)租賃合同為雙務有償合同,為諾成性合同;(2)租賃合同是轉移財產使用、收益權利的合同;(3)租賃合同是承租人須交付租金的合同;(4)租賃合同具有臨時性;(5)租賃合同終止后承租人須返還原物。

但是,礦產資源具有不可再生性,一旦有開采活動就會對其形成消耗。承租人只要開始開采,即不可能再將采礦權“完璧歸趙”。因此,就此意義而言,采礦權租賃不同于傳統意義上的租賃,采礦權租賃與采礦權轉讓并無實質上的區別。

鑒于我國現行法律、法規、規章在礦業權承包規定方面的缺失,為了避免實質上的礦業權出租或礦業權合作被認定為礦業權承包的法律風險,建議交易雙方明確將此類合同明確命名為礦業權租賃合同或礦業權合作合同,并向原發證機關依法辦理審批或備案手續。

3.行政許可與物權混為一體而產生的風險

一方面,由于我國長期以來習慣于通過行政手段調整和干預民事法律關系,另一方面,由于我國礦產資源法在制定時相關理論準備不足,沒有正確區分公法和私法、主體法和客體法、特許權和物權之間的區別和功能界限,從而導致我國礦產資源立法將從事礦產資源開發的資格能力同礦權這種獨立的物權相混淆,使得礦業權成了一種行政許可與物權合二為一的客體。因此,在我國現行法律框架下,雖然國有土地使用權和礦業權均屬于用益物權,但是兩者之間存在十分明顯的差異。國家對國有土地使用權的流轉限制較少,且無年檢制度或吊銷制度。而礦業權則屬于一種行政色彩十分濃厚的物權,不但其流轉需要滿足十分嚴格的條件,而且在法律規定的特定情形下,國土資源管理部門可以對礦業權人實施吊銷礦業權的行政處罰。礦業權被吊銷的后果,就是礦業權歸于消滅。這就是行政許可與物權混為一體而產生的風險。

我國原地質礦產部副部長張文駒先生對這種現象提出了批評。他指出,礦業市場準入資格是礦業的經營權,而采礦權、探礦權是礦產資源的財產權,兩者不應混淆。正如駕駛車輛的資格與車輛的所有權之間的區別一樣,具有駕駛車輛資格的人不一定有車,而有車的人不一定有駕駛的資格。兩者不能混為一談。

根據我國現行礦業法律、法規和規章的規定,礦業權人可能被吊銷許可證的情形主要有:

(1)未經審批管理機關批準,擅自轉讓探礦權、采礦權的;

(2)以承包等方式擅自將采礦權轉給他人進行采礦的;

(3)超越批準的礦區范圍采礦,經責令拒不退回本礦區范圍內開采,造成礦產資源破壞的;

(4)探礦權人未完成最低勘查投入,經責令限期改正而未改正,且情節嚴重的;

(5)已經領取勘查許可證的勘查項目,滿6個月未開始施工,或者施工后無故停止勘查工作滿6個月,且情節嚴重的;

(6)不按期繳納礦業權使用費,被責令限期繳納后,逾期仍不繳納的;

(7)采礦權人采取偽報礦種,隱匿產量、銷售數量,或者偽報銷售價格、實際開采回采率等手段,不繳或者少繳礦產資源補償費,情節嚴重的;

(8)不依法提交年度報告、拒絕接受監督檢查或者弄虛作假,情節嚴重的;

(9)采用破壞性開采方法開采礦產資源的;

(10)偽造地質資料或者在地質資料匯交中弄虛作假,被地質資料接收部門責令限期改正,而逾期不改正的。

如果作為交易標的的礦業權存在上述情形,不但交易本身可能得不到批準,即便是礦業權本身也存在被吊銷的可能。在礦業公司的股權轉讓交易中,在交易完成后,礦業權如果存在上述情形,將面臨被吊銷的法律風險。一旦礦業權被吊銷,股權受讓人的交易目的將徹底落空,并蒙受沉重的損失。而在礦業權抵押中,在礦業權被吊銷后,礦業權的抵押權人面臨的風險不僅僅是喪失優先受償權的問題,甚至還可能是因抵押人喪失了礦業權這一重要資產后導致債權人債權落空的問題。

因此,在目前的融資活動中,愿意接受礦業權抵押的商業銀行并不多。即便接受礦業權抵押的商業銀行,通常設定較低的抵押率(如礦業權評估價值的20%),或要求借款人同時提供其他形式的擔保,以彌補和防范礦業權抵押可能產生的法律風險。而商業銀行的這一要求,顯然使得礦業權抵押的作用和價值大打折扣。產生上述問題的根本原因在于,在作為抵押物權利載體的礦業權證被吊銷的情況下,我國現行礦業法律、法規、規章沒有為抵押權人提供相應的法律救濟。

《物權法》實施以后,我國現行礦產資源法律存在的前述問題愈發突出。令人欣慰的是,在礦產資源法的修改過程中,這一問題得到了國土資源部的重視。2009年5月擬訂的礦產資源法修改草稿(第九稿)第二十四條規定:“以申請在先方式取得勘查許可證的,在完成普查工作后,可以申請財產權登記。通過招標拍賣或協議方式取得勘查許可證、采礦許可證的,在取得許可證后三個月內申請財產權登記。探礦權人、采礦權人可以依據礦產資源儲量變化申請財產權變更登記。” 第三十三條規定:“探礦權人、采礦權人被依法吊銷勘查許可證、采礦許可證的,應當自勘查許可證或者采礦許可證被吊銷之日起,停止勘查或者采礦活動。凡是依法進行財產權登記的,允許其在規定的期限內轉讓探礦權、采礦權。”

修改草稿的上述規定,明確區分了資格權和物權、行政許可證和物權憑證。但是,上述內容能否最終被立法機關采納,并納入修改后的礦產資源法,尚難預料。

(二)以股權轉讓方式間接獲得礦業權的司法風險

如前所述,實踐中,不少當事人選擇采取股權轉讓的方式,間接獲得礦業權。這種交易方式目前也面臨著一定的司法風險。

云南省高級人民法院發布的《關于審理探礦權、采礦權相關糾紛案件的指導性意見》認為,對于礦業公司的股份轉讓,應當根據相關情況進行綜合判斷,以認定其是否屬于變相轉讓礦業權。當股權轉讓合同約定了將全部或絕大部分股份進行轉讓,明確了涉及礦山企業財產及相關權證的移交,在實際經營中原來的探礦權人、采礦權人已經完全退出了礦山的經營管理,由新的經營者進行管理,訴至法院后爭議的主要標的系礦山企業及相關權證的歸屬、投資及收益等,在審理中可以確認為變相轉讓礦業權,應當按照《中華人民共和國合同法》第五十二條第(三)項(即“以合法形式掩蓋非法目的”)的規定認定合同無效;如在合同中僅約定了部分股份的轉讓,不涉及礦山企業財產及相關權證的移交,在實際經營中探礦權人、采礦權人未發生變更,在審理中不能夠確認實際是變相轉讓礦業權的合同,可以認定有效。

云南省高級人民法院的前述觀點,筆者認為值得商榷。股權轉讓和礦業權轉讓屬于性質不同的兩種交易。第一,從交易標的來看,在股權轉讓中,轉讓的標的物為目標公司的股權;而在礦業權轉讓中,轉讓的標的物為礦業權。第二,從交易主體來看,股權轉讓是股權受讓人與礦業公司股東之間的交易,而礦業權轉讓則屬于受讓人與持有礦業權的礦業公司之間的交易行為。第三,從交易的結果來看,在股權轉讓中,礦業企業的法人地位沒有發生任何改變,其所持有的礦業權及其他資產的權屬并不發生轉移和變更;而在礦業權轉讓中,礦業權的權屬將轉移至受讓人名下。第四,從交易是否需要國土資源部門批準方面來看,礦業公司的股權轉讓無需國土資源部門批準,轉讓雙方只需按照《公司法》、《公司登記管理條例》及其他相關法律、法規的規定辦理股權轉讓及股權轉移登記手續即可;而礦業權轉讓則需報國土資源部門審查批準。第五,從目標公司債權債務的承擔方面來看,除非交易雙方另有約定,在礦業權轉讓中,礦業權的受讓人對目標公司的債務,除礦業法律、法規規定的礦業權人的義務外,一般不承擔任何責任;但是在股權轉讓中,除非交易雙方另行約定,股權轉讓前目標公司的債務,仍由股權轉讓后的目標公司承擔。

因此,筆者認為,一般情況下,礦業公司股東的股權轉讓行為不屬于礦業公司轉讓礦業權的行為。而且,所轉讓股權的數量不應成為判斷是否屬于變相轉讓礦業權的標準或依據。但是,在某些情況下,人民法院可以將股權轉讓視為礦業權的轉讓。礦業公司的股東在向他人轉讓股權時,雙方可能作出某些約定,如股權轉讓的范圍僅涉及特定的礦業權資產,除此以外的礦業公司的資產、負債均由股權轉讓人享有和承擔。此時,這種股權轉讓應當被認為名實不符,即股權轉讓雙方其實是以股權轉讓之名,行礦業權轉讓之實。股權轉讓雙方采取此種交易方式,主要是為了規避礦業權轉讓過程中的審批手續。

(三)整合風險

隨著礦產資源整合的不斷深入,整合對礦業權交易所產生的影響也日益增大。根據國土資源部2009年12月31日發布的《關于進一步規范探礦權管理有關問題的通知》第一條的規定,申請延續探礦權,必須符合礦產資源規劃、地質勘查規劃、國家產業政策,以及礦產資源勘查開發整合工作的相關要求。據此,國土資源管理部門可能以不符合整合要求為由,不予辦理探礦權的延續。在探礦權交易完成后,如果發生這種情形,受讓人將面臨極大的法律風險。

因此,在礦業權交易中,查明礦業權是否存在因整合原因而無法得到延續的情形極為重要。

(四)礦業權不符合法定的轉讓條件所產生的風險

根據《探礦權采礦權轉讓管理辦法》,轉讓探礦權需要具備的條件包括:(1)自頒發勘查許可證之日起滿2年,或者在勘查作業區內發現可供進一步勘查或者開采的礦產資源;(2)完成規定的最低勘查投入;(3)探礦權屬無爭議;(4)按照國家有關規定已經繳納探礦權使用費、探礦權價款;(5)國務院地質礦產主管部門規定的其他條件。

2009年12月31日國土資源部發布的《關于進一步規范探礦權管理有關問題的通知》,對探礦權的轉讓做了進一步的補充規定:以申請在先、招標、拍賣、掛牌方式取得的探礦權,探礦權人申請探礦權轉讓的,應持有探礦權滿2年,或持有探礦權滿1年且提交經評審備案的普查以上工作程度的地質報告,或經原登記管理機關組織審查并證實在勘查作業區內新發現可供進一步勘查或開采的礦產資源;在協議方式取得探礦權的,5年內不得轉讓。特殊情況確需轉讓的,按協議出讓審批程序另行報批。

轉讓采礦權需要具備的條件包括:(1)礦山企業投入采礦生產滿1年;(2)采礦權屬無爭議;(3)按照國家有關規定已經繳納采礦權使用費、采礦權價款、礦產資源補償費和資源稅;(4)國務院地質礦產主管部門規定的其他條件。

此外,根據《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》的規定,已經出租的礦業權不得轉讓。根據《物權法》的規定,已經設定抵押的礦業權,未經抵押權人同意,不得轉讓。

如果受讓方在與轉讓方簽訂礦業權交易合同之前,未對交易標的進行法律盡職調查,而在簽訂合同,乃至支付了定金、預付款或全部價款后,才發現礦業權不符合轉讓條件,無法獲得審批機關批準時,將面臨重大的法律風險。

(五)探礦權勘查面積被縮減的風險

為了打擊“跑馬圈地”、“圈而不探”的行為,云南省人民政府2008年11月28日修訂發布的《云南省探礦權采礦權管理辦法》第二十二條規定:“勘查項目因勘查程度提高需要繼續申請探礦權的,按照探礦權延續登記的規定辦理。探礦權在同一勘查階段第1次延續,有效期為2年,再次延續的有效期為1年。在同一勘查階段每延續1次,探礦權人應當自行提出核減不低于50%的勘查區塊面積。”據此,因勘查程度提高需要延續探礦權的,按照正常程序辦理;在同一勘查階段申請延續的,每延續一次應當縮減不低于50%的勘查區塊面積。該管理辦法未對同一勘查階段申請探礦權延續的次數做出限制。

2009年12月31日國土資源部發布的《關于進一步規范探礦權管理有關問題的通知》對此做出了更為嚴厲的規定。該通知規定:“新立探礦權有效期為3年,每延續一次時間最長為2年,并應提高符合規范要求的地質勘查工作階段。確需延長本勘查階段時間的,省級以上登記管理機關應組織進行專家論證,并進行審查,可再準予一次在本勘查階段的延續,但應縮減勘查面積,每次縮減的勘查面積不得低于首次勘查許可證載明勘查面積的25%。本通知下發前已設立的探礦權,可允許在同一勘查階段延續一次。”據此,原則上僅允許因提高勘查階段而申請的探礦權的延續。如果是申請本勘查階段的延續,須由省級以上登記管理機關組織進行專家論證,對延續的必要性進行審查;本勘查階段的延續以一次為限;延續后縮減的勘查面積不得低于首次勘查許可證載明勘查面積的25%。

因此,在礦業權交易中,對于交易完成后,探礦權是否存在面積縮減的因素或可能性,受讓人有必要予以查明,并在交易中預先做出相應安排。

(六)礦業權本身存在的瑕疵所產生的風險

實踐中,有的礦業權本身存在一定的瑕疵,如礦業權證載明的礦區面積、生產規模與實際審批的不一致、發證機關不具有頒發該證的權限等。此外,按照國土資源部的規定,礦業權證須同一配號。2009年12月31日國土資源部發布的《關于進一步規范探礦權管理有關問題的通知》規定,國土資源部對全國審批登記頒發的勘查許可證實行統一配號,未按統一配號編號的,頒發的勘查許可證無效。

對于礦業權的審批發證權限,我國主要是按照礦種、區塊面積、儲量規模或礦山建設規模進行劃分的。州、縣國土資源部門的審批發證權限僅限于部分礦種及中小型規模的礦山。超越審批發證權限頒發的礦業權證一般情況下是無效的。

我們在一起涉外股權轉讓交易的盡職調查中,就發現了目標公司所持有的采礦權證系越權頒發。該采礦權證載明的生產規模為中型,根據云南省的規定,該采礦權所涉及的礦種,當其儲量規模或生產規模在中型以上時,應由省國土資源廳審批發證。然而,該證并非省級國土資源部門頒發,而是由州級國土資源部門頒發。

因此,在礦業權交易中,查明礦業權證是否具有上述瑕疵十分重要。

(七)交易合同文本對交易架構及法律關系界定不清引發的風險

實踐中,存在不少交易雙方在沒有專業律師參與和幫助的情況下,自行擬訂并簽署礦業權交易合同的情形。此類合同不同程度地存在這樣那樣的問題。如交易方式和法律關系界定不清、交易結構設計存在法律或操作障礙、雙方權利義務及違約責任約定不夠明晰等。有的合同中,礦業權轉讓和股權轉讓被混為一談,交易主體、法律關系含混不清,讓人不知所以。有的合同中,交易結構設計混亂不堪,致使雙方在合同履行過程中爭議不斷。這樣的合同給履行帶來了重重困難和不確定性,大大增加了雙方產生糾紛,乃至訴諸法庭的可能性,雙方因此還將不得不面對因此產生的各種司法風險。

我們來看一個真實的礦業權交易案例:

[案情簡介]

在一宗探礦權的轉讓交易中,轉讓人和受讓人在探礦權轉讓合同中約定:(1)由轉讓人將其擁有的探礦權轉讓給受讓人。雙方應共同委托礦業權評估機構對擬轉讓的探礦權進行評估,并以轉讓人的實際勘查投入成本為基礎,根據評估結果確定探礦權轉讓價格,或由雙方共同商定探礦權轉讓價格;(2)受讓人應在探礦權轉移登記至其名下后10日內,向轉讓人支付60%的轉讓價款,其余40%的轉讓價款轉作雙方共同設立,以運營該探礦權的新公司的股權。

在該項探礦權的轉讓交易中,轉讓人擬轉讓的探礦權,系國家此前已做過普查的勘查項目,且勘查單位已向國土資源部門提交過勘查報告,并辦理了儲量評審及評審備案手續。轉讓人在2003年向國土資源部門申請該工作區的探礦權,并獲得批準,取得了探礦權。但該審批發證機關并未對該探礦權進行評估及評估備案,并要求轉讓人繳納探礦權價款。轉讓人在獲得探礦權后,只做了極少量的工作,基本上沒有發現新增的資源/儲量,勘查工作仍停留在原有的普查程度。

探礦權轉讓合同簽署后,受讓人向國土資源部門提交了該探礦權轉讓合同及相關材料,申請探礦權的轉讓,同時申請將探礦權轉為采礦權。在該探礦權的有效期限內,國土資源部門經審查,同意按照國家出資勘查形成的采礦權向受讓人進行有償出讓,并向受讓人下達了劃定礦區范圍的批復,要求受讓人辦理采礦權價款的評估及評估確認手續,并按照確認的評估結果繳納采礦權價款。

此后,轉讓人多次向受讓人索要探礦權轉讓價款,但受讓人均拒絕支付。其抗辯理由是:(1)國土資源部門是按照有償出讓的方式直接授予其采礦權的,采礦權價款也是其向國土資源部門繳納的,該采礦權的取得與轉讓人無關;(2)探礦權轉讓合同約定,探礦權價款的支付條件為探礦權轉移登記至受讓人名下后10日內。由于合同約定的探礦權并未轉移登記至受讓人名下,故探礦權價款支付的條件并未成就,其不應向轉讓人支付探礦權價款。

[評析]

1. 關于受讓人拒絕支付探礦權轉讓價款的抗辯理由評析

本案中,受讓人拒絕向轉讓人支付探礦權轉讓價款的理由,既有其不合理的一面,也有其合理的一面。

首先讓我們來分析其不合理的一面:

第一,本案中,國土資源部門確實是按照有償出讓的方式向受讓人授予采礦權的,但是,如前所述,國土資源部門批準受讓人采礦權申請并非空穴來風,而是基于探礦權的轉讓人與受讓人簽署的探礦權轉讓合同而實施的行政許可行為。 國土資源部2000年發布實施的《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第十六條規定: “在探礦權有效期和保留期內,探礦權人有優先取得勘查作業區內礦產資源采礦權的權利,未經探礦權人的同意,登記管理機關不得在該勘查作業區內受理他人的礦業權申請。”此條規定與物權法規定的“一物一權”原則是一脈相承的。據此,如果沒有轉讓人對國土資源部門在其勘查工作區域內為他人設立采礦權的同意,或沒有轉讓人與受讓人簽署的探礦權轉讓合同,國土資源部門在未經轉讓人同意的情況下,在已經設立探礦權的工作區域內為他人設立采礦權,違反了“一物一權”的物權法原則,同時也是一種嚴重的行政違法行為。對此,轉讓人有權要求國土資源部門撤銷該采礦權的登記。轉讓人因此遭受損失的,還可要求國土資源部門對其予以行政賠償。因此,受讓人關于其取得采礦權與轉讓無關的抗辯理由是依法不能成立的。

第二,盡管受讓人向國土資源部門繳納了采礦權價款,但是,如前所述,國土資源部門要求受讓人繳納采礦權價款是違反相關規定的。受讓人向國土資源部門繳納的采礦權價款并不能代替其根據探礦權轉讓合同的約定應當向轉讓人支付的探礦權轉讓價款。受讓人以其已向國土資源部門繳納了采礦權價款為由拒絕向轉讓人支付探礦權轉讓價款于法無據。

第三,從我國礦業權轉讓的行政實踐來看,探礦權的轉讓有兩種實現方式:第一種是通常的方式,即探礦權人申請將享有的探礦權轉移登記至受讓人名下;第二種是一種特殊的方式,即在轉讓的探礦權符合轉為采礦權的情況下,探礦權人在申請轉讓探礦權時,同時向國土資源部門申請將探礦權轉為采礦權,從而使受讓人直接獲得采礦權。本案中的探礦權轉讓,即屬于探礦權轉讓的第二種方式。根據我國現行政策規定,探礦權人申請將探礦權轉為采礦權的,首先需向國土資源部門提出劃定礦區范圍的申請。國土資源部門在收到申請劃定礦區范圍的材料后,經審查同意劃定礦區范圍的,下發“劃定礦區范圍批復”。 礦區范圍一經劃定,即成為采礦權預留區。預留期限根據擬建礦山規模確定,大、中型礦山不得超過2年,小型礦山不得超過1年。在礦區范圍預留期內,各級國土資源部門將不再受理他人對該礦區的探礦權、采礦權申請。礦區范圍劃定后,礦業權的受讓人在完成設立礦山的前期準備工作后,即可按照相關規定申請采礦權登記,領取采礦許可證。據此,筆者認為,在采用前述第二種方式轉讓探礦權時,只要國土資源部門向探礦權的受讓人下達了“劃定礦區范圍批復”,探礦權的受讓人即取得了探礦權人的相應權利,探礦權的轉讓即應視為完成。因此,本案中,受讓人在獲得國土資源部門下達的“劃定礦區范圍批復”,應當視為受讓人已經獲得了轉讓的探礦權,其向轉讓人支付探礦權轉讓價款的條件即告成就。受讓人以探礦權未轉移登記至其名下,探礦權轉讓價款的支付條件并未成就為由,拒絕向轉讓人支付探礦權轉讓價款顯然是不能成立。

其次讓我們來分析其合理的一面:

本案中,轉讓人與受讓人在探礦權轉讓合同中,并未明確約定探礦權的轉讓價款,而只是籠統地約定了探礦權價款的確定方法:一是由雙方共同委托礦業權評估機構對擬轉讓的探礦權進行評估,并以轉讓人的實際勘查投入成本為基礎,根據評估結果確定探礦權轉讓價格(以下簡稱“方法一”);二是由雙方共同商定探礦權轉讓價格(以下簡稱“方法二”)。

筆者認為,上述兩種方法貌似不同,實則無異,同樣都未起到確定探礦權轉讓價款的作用。

首先,在方法一中,雙方雖然約定共同委托礦業權評估機構對探礦權進行評估,但并未約定當雙方對評估機構的選擇不能達成一致意見時的解決方式。此外,雙方并未約定探礦權轉讓價款以雙方共同委托的評估機構的評估結果為準,而是約定根據評估結果確定探礦權轉讓價格,如此一來,探礦權轉讓價款的確定仍將取決于雙方共同協商的結果。一旦雙方無法共同選定并委托評估機構,或共同委托的評估機構出具評估報告后,雙方無法根據評估結果協商確定探礦權轉讓價款時,則該方法將形同虛設。

其次,方法二實際上還是將探礦權轉讓價款的確定交由雙方另行協商,與方法一并無二致。

這樣的條款對探礦權轉讓人而言是十分危險和有害的。由于轉讓價款未能事先明確約定,一旦雙方因價款支付發生糾紛,轉讓人要向受讓人主張權利,將是一件十分困難的事情。在雙方不能就轉讓價款協商一致的情況下,轉讓人只能選擇向人民法院起訴。為了確定訴訟標的額,轉讓人將不得不自行委托評估機構對訟爭的探礦權進行評估。這樣一來,轉讓人將可能面臨以下風險:如果轉讓人自行委托評估的礦業權價值低于受讓人繳納采礦權價款所依據的經國土資源部門備案的評估報告所確定的價值,則受讓人將很可能以其繳納的采礦權價款本應由轉讓人繳納為由,要求抵銷。如此一來,轉讓人不但將一無所獲,反而還要承擔敗訴的不利后果(如承擔律師費、訴訟費等)。反之,如果轉讓人自行委托評估的礦業權價值高于受讓人繳納采礦權價款所依據的經國土資源部門備案的評估報告所確定的價值,則受讓人將很可能以經國土資源部門備案的評估報告更具權威性和可靠性為由,要求法院不予采信。此外,在受讓人對轉讓人自行委托評估的礦業權評估結果不予認可的情況下,由于受讓人委托評估的評估報告已經向國土資源部門辦理了備案手續,轉讓人要求法院指定評估機構對訟爭探礦權進行評估的請求將很可能得不到支持。在此情況下,轉讓人仍將陷入前述的不利境地。

2. 關于探礦權轉讓合同條款設計存在的缺陷的評析

首先,本案所涉及的探礦權轉讓合同未明確約定探礦權的轉讓價款。交易價款是任何一份交易合同中最重要的內容。在合同中明確約定交易價款,以及交易價款設定的前提條件、調整機制,對交易雙方而言均是極端重要的。本案中,由于交易價款約定不明確,轉讓人為此不得不承受巨大的法律風險。交易價款不確定可能導致的風險和危害,前已述及,在此不再贅述。

其次,本案所涉及的探礦權轉讓合同對探礦權轉讓價款支付條件的約定存在重大缺陷。交易價款的支付條件,同樣是交易合同中必須予以明確約定的重要內容。對于探礦權價款的支付條件,該合同是按照探礦權轉讓的一般情形進行設定的,而未充分考慮探礦權轉讓審批實踐中可能出現的特殊情形并作出相應安排,從而給受讓人提供了拒絕支付轉讓價款的借口,并同時使轉讓人面臨較大的法律風險。礦業權是一種較為特別的用益物權,探礦權和采礦權是具有獨立法律地位的兩種物權,但兩者之間又存在十分密切的內在聯系。礦產勘查的目的是找礦,找礦的目的是為了開采。一般而言,如果不是出于炒賣的目的,申請或受讓探礦權的最終目的,還是為了在探明礦產資源/儲量后,行使獲得采礦權的優先權,依法將探礦權轉為采礦權。從此意義上講,設立探礦權是手段,獲得采礦權是目的,盡管由于經濟、市場、地質、技術、儲量、礦產品位、開采成本等因素的影響和制約,不是所有的探礦權最終都能夠轉化為采礦權。有的學者認為探礦權不是一種物權,而是一種知識產權,這與他們沒有準確把握“探”和“采”之間的內在聯系存在很大關系。我認為,正是由于探礦權人優先獲得采礦權的法律規定,使商業性風險勘探成為一種具有吸引力的投資活動。但是,由于我國現行法律、法規、規章對探礦權轉讓的特殊情形缺乏具體明確的規定,在探礦權轉讓后申請采礦權的情形,探礦權轉讓完成的時間是以國土資源部門向受讓人下達“劃定礦區范圍批復”的日期為準,還是以國土資源部門向受讓人核發采礦許可證的日期為準,司法實踐中可能見仁見智。如果雙方在合同中明確約定,探礦權轉讓價款是在探礦權變更登記至受讓方名下,或在探礦權轉讓并申請采礦權的情況下,國土資源部門向受讓人下達“劃定礦區范圍”批復后的一定時限內支付,則受讓人便難以找到拒絕支付探礦權轉讓價款的借口和理由

最后,探礦權轉讓合同關于40%的探礦權轉讓價款將轉作轉讓人在雙方共同設立,以運營該探礦權的新公司中的股權的約定,同樣存在較為嚴重的缺陷,并給實際操作帶來較大的不確定性和復雜性。第一,轉讓人以探礦權轉讓價款投入轉讓人和受讓人擬共同設立的公司的約定,本身在法律設計上就是混亂不堪的。如果轉讓人是以探礦權作價出資投入新公司,合同雙方之間就是一種礦業權合資或法人型礦業權合作的法律關系,則該探礦權只能全額作價投入新公司,而不能部分作價。在此情況下,探礦權的受讓主體就應當是新公司,而非合同中約定的受讓人。但是,在本案涉及的探礦權轉讓合同中,根據雙方約定,探礦權是應當轉移到受讓人而非新公司名下的。因此,合同雙方之間建立的是一種探礦權買賣關系,而非探礦權的合資或法人型合作關系。第二,鑒于探礦權的受讓主體是合同中約定的受讓人而非新設立的公司,因此,新公司享有轉讓的探礦權的前提是受讓人將所取得的探礦權或采礦權再次作價投入新公司。在此情況下,轉讓人要取得新公司的股權,可以采取以下方式,即由受讓人將取得的探礦權或采礦權全部折價,作為出資投入新公司,而轉讓人則將受讓人向其支付的40%的探礦權轉讓價款以現金方式投入新公司。但如此一來,又產生了新的問題。根據《公司法》的規定,新公司中股東的股權比例,是按照各自出資所占公司注冊資本的比例進行確定的。在受讓人將所取得的探礦權或采礦權作價投入新公司,且轉讓人也將40%的探礦權轉讓價款投入新公司的情況下,轉讓人的出資將低于公司全部注冊資本的40%。這意味著,除非轉讓人再追加投入,否則是無法獲得新公司40%的股權的。另外一個解決辦法是,轉讓人的股權比例按照其投入的40%的探礦權轉讓價款所占公司注冊資本的比例確定,但雙方可約定轉讓人將享有新公司40%的分紅權和表決權。但是,由于探礦權轉讓合同中并未對轉讓人入股新公司的方式作出具體明確且在法律上易于操作的約定,雙方在履行合同的過程中勢必就此發生爭議。

通過以上對本案中存在的相關法律問題的揭示和評析,我們可以看到,在較為重大、復雜的交易中,聘請專業律師對交易架構、交易程序、交易條件進行清晰明確且具有較強操作性的設計,對于保障交易各方的權益及交易的順利履行,無疑是十分重要的。

 

三、法律風險的防范

   針對前述礦業權交易中的法律風險,我們建議從以下三個主要方面進行防范:

(一)委托專業的礦業律師進行法律盡職調查

如前所述,在我國現行法律框架下,礦業權是一種通過行政許可設立的物權,具有十分濃厚的行政色彩。礦業權人在礦產資源的勘查、開采過程中,承擔著大量行政法上的義務。礦業權的轉讓需要滿足法定的各種條件,同時還需履行嚴格的行政審批程序。在礦業權的轉讓過程,如果原礦業權人存在未依法履行或違反法定義務的情形,可能導致礦業權的轉讓無法獲得國土資源部門的審批。此外,由于礦業權轉讓后,原礦業權人的權利義務由受讓人繼受,如果原礦業權人存在未依法履行或違反法定義務的情況,在礦業權轉讓后,受讓人將面臨諸多的法律風險,乃至遭到損失。因此,在擬進行礦業權轉讓交易之前,擬受讓人應自行或委托律師對礦業權交易所涉及的相關事項進行盡職調查,全面掌握擬轉讓礦業權的相關情況。詳盡的盡職調查有助于擬受讓人擬訂有效的談判策略,從而在合同談判及合同文本的擬訂中合理設定雙方的權利義務,有效防范法律風險。因此,盡職調查是礦業權轉讓交易中一個十分重要的環節。

一般而言,受讓人針對礦業權轉讓交易應當進行的盡職調查主要包括以下方面:

1.勘查許可證或采礦許可證(以下統稱為“礦業權證”)的相關情況

      (1)礦業權證是通過何種方式(是通過招標、拍賣、掛牌、申請在先、協議等出讓方式還是轉讓方式)取得的,是否真實、合法、有效;如果是拍賣或掛牌取得的,成交價格是否與礦業權出讓年限直接掛鉤;

      (2)轉讓人是否屬于礦業權證載明的權利人;

      (3)探礦權證上載明的勘查單位是否具備所需的勘查資質;

      (4)礦業權證載明的勘查或開采礦種、生產規模、發證時間、有效期限;

      (5)礦業權證是否由國土資源部統一配號;

      (6)礦業權證載明的勘查范圍或礦區范圍;

      (7)勘查許可證載明的勘查階段,探礦權的延續次數及延續階段,以及是否存在勘查區塊面積在下一次申請延續時被縮減的可能;

      (8)礦業權證項下的礦業權是否屬于國家出資勘查形成的;如是,轉讓人在獲取礦業權時,是否按照評估備案的結果繳納了礦業權價款;

      (9)礦業權是否通過了上一年度的年度檢查;

      (10)礦業權是否被政府納入整合計劃、范圍,礦業權證是否存在在交易完成后無法得到延續的可能。

2.與地質資料、勘查報告和資源/儲量相關的情況

      (1)探礦權人在勘查過程中形成的各種地質資料,包括坑探、鉆探資料和取樣分析報告;

      (2)探礦權人向國土資源部門匯交的各種地質資料和勘查成果;

      (3)儲量報告、儲量評審中心的儲量評審意見及評審備案證明。

3.礦業權是否存在權利負擔或限制的情況

      (1)礦業權上是否設定了租賃權;如有,則需查明租賃合同約定的租賃期限、條件以及該合同是否獲得了國土資源管理部門的批準;

      (2)礦業權是否設定了抵押權;如有,則需查明該抵押權是否依法辦理了備案或登記手續,同時需查明抵押擔保的債權期限和范圍;

      (3)礦業權是否存在合作開采的情況;如有,則需查明合作合同及該合同中載明的合作期限、條件及合作各方的權利義務,以及該合作事項是否依法辦理了審批、備案手續;

      (4)礦業權是否涉及訴訟或存在司法查封、凍結的情況。

 4.可能對礦業權的轉讓及受讓人受讓礦業權后產生不利影響的情況

      (1)礦業權是否存在爭議;該礦業權的勘查區塊或礦區范圍是否與其他礦業權存在重疊或交叉的情形;該礦業權與其他礦業權是否存在現實的或潛在的礦界爭議;

      (2)礦業權人是否依法繳納了探礦權使用費、采礦權使用費、資源稅、礦產資源補償費,及礦產資源有償使用費和礦山環境治理恢復保證金(在云南開采礦產資源的,需繳納和繳存此兩項費用);

      (3)探礦權人領取勘查許可證是否已滿兩年(協議出讓的是否滿五年),不滿兩年的,在勘查作業區內是否發現可供進一步勘查或者開采的礦產資源;

(4)探礦權人是否按照批準的勘查設計組織施工,各類實物工作量是否已完成70%以上并提交了勘查報告;

(5)探礦權人是否完成了法定的最低勘查投入;

(6)礦業權人在獲得探礦權時的勘查程度以及目前的勘查程度;探礦權系再次轉讓的,探礦權人是否能夠提交較上一次轉讓更高勘查程度的勘查報告;

(7)根據探礦權人目前已完成的勘查工作,受讓人在受讓探礦權后,在勘查許可證的有效期限屆滿后,是否具備申請更高勘查程度的探礦權延續登記的條件;

(8)探礦權人是否存在無故停工6個月以上的情況;

(9)探礦權人有無持勘查許可證采礦、非法承包、出租、轉讓、與他人合作開采等違法行為;

(10)探礦權人是否按照有關規定匯交礦產資源勘查成果檔案資料,是否存在偽造地質資料或者在地質資料匯交中弄虛作假的行為;

(11)礦業權人是否遵守有關法律、法規關于勞動安全、土地復墾和環境保護的規定;

(12)采礦權人是否按照規定填報礦產儲量表和礦產資源開發利用情況統計報告;

(13)采礦權人是否存在未經審查批準擅自出租、與他人合作開采的行為;

(14)采礦權人是否存在采用破壞性開采方法開采礦產資源的行為;

(15)采礦權人是否存在越界開采的非法行為;

(16)礦業權人是否依法辦理了勘查、采礦用地的用地審批手續;礦業權人與土地所有人簽署的土地使用合同是否合法、有效;礦業權人是否按照土地使用合同的約定支付了土地使用費;是否存在土地使用合同被土地所有人依法終止或解除的風險。

    當所涉及的交易為股權轉讓時,盡職調查的范圍還應包括目標公司的設立、存續、股權、治理結構、經營、財務狀況、資產負債等情況。

受讓人進行上述盡職調查,需要轉讓人予以配合,并提供相關資料、文件。由于上述資料、文件可能涉及轉讓人的商業秘密,轉讓人在配合受讓人進行盡職調查之前,往往會要求與受讓人簽署保密協議,以明確受讓人的保密義務,同時約定受讓人與轉讓人進行礦業權交易的排他性權利及此種排他性權利的有效期間。

    (二)做好交易結構的設計和合同談判

上述所列的盡職調查的情況和事項,對礦業權轉讓交易的可行性、交易條件和價格的設定均具有不同程度的影響。有的可能對礦業權交易的可行性產生決定性的影響;有的可能給礦業權交易帶來一定障礙,但尚不足以使交易完全失去意義;有的雖然不會對交易產生實質性的影響,但可能會在一定程度上影響到交易價格及交易條件的設定。

對上述情況的了解和掌握,對擬受讓人全面評估礦業權轉讓交易中存在的各種現實的及潛在的法律障礙及風險,從而盡可能準確地判斷擬受讓礦業權的價值,具有十分重要的意義。因此,對于交易金額較大的礦業權交易,受讓人應自行或委托律師及其他專業人員對上述所涉及的事項進行詳盡的調查,以便決定是否與礦業權人進行正式談判及如何進行談判。如通過盡職調查認為礦業權交易仍有繼續進行協商、談判的余地,對盡職調查中發現的妨礙或可能妨礙礦業權轉讓交易,但尚未使得礦業權交易完全成為無意義或不可能的情形,擬受讓人應與礦業權人協商消除該等情形的可能性及相關安排,并將其納入礦業權交易合同,作為礦業權轉讓合同生效的前提條件或礦業權交割的先決條件。對于盡職調查中無法查明的,但是對交易仍然具有較為重要的影響的相關事項,則可要求礦業權人作出相關的陳述和保證,并約定相關陳述和保證不實的,礦業權人將構成根本性違約,應承擔相應的違約賠償責任,并賦予受讓人解除或終止合同的權利。對于可能對交易價格及交易條件的設定具有一定影響的事項,亦可要求轉讓人作出相應的陳述、保證或承諾,并約定一旦發生陳述和保證不實或轉讓人違反承諾的情形時將觸發的價格調整。

對于受讓人而言,需要注意的是:交易價格并不是一個孤立的存在,交易價格的高低,在很大程度上取決于交易條件如何設定;不同的交易條件往往產生不同的交易價格。因此,對交易條件的談判,實際上就是對交易價格的談判。而交易條件如何設計,又取決于盡職調查的結果及對盡職調查中所揭示的各種情況和問題的權衡。這正是擬受讓人需要聘請熟諳礦業法律及礦業權交易程序的專業律師進行盡職調查,并設計交易架構和交易條件的重要原因。

(三)妥善擬訂合同條款

在礦業權轉讓合同中,嚴謹、準確地描述雙方在該合同中的法律關系、交易的性質、結構、操作流程、交割條件及雙方的權利義務,也是十分重要的。對上述事項約定不明,可能引發嚴重的后果,尤其是在相關法律、法規、規章對此缺乏明確規定的情況下,可能產生“公說公有理、婆說婆有理”的局面,甚至使司法機關在對案件進行裁決時陷入左右為難的境地。這就意味著,在爭議雙方爭執不下并訴諸法院的情況下,雙方的成敗命運就在很大程度上取決于法院的自由裁量。

為了防范轉讓方不履行報批義務,或在履行報批義務過程中,因違反法定義務導致礦業權交易無法獲得審批機關批準,甚至導致礦業權被吊銷、滅失的法律風險,建議在合同中明確約定以下內容:(1)轉讓方辦理報批義務的條件和時限;(2)由轉讓方在合同中做出相關的陳述和保證,保證礦業權不存在可能導致其轉讓無法獲得審批的情形;(3)由轉讓方承諾,在整個礦業權轉讓的審批和轉移登記期間,一方面不得實施任何可能導致礦業權轉讓無法獲得審批的行為,也不得實施任何可能導致礦業權被吊銷、滅失的行為;另一方面應當繼續履行礦業權的各種法定義務,確保礦業權持續合法有效,符合轉讓條件;(4)約定轉讓方違反上述陳述、保證和承諾時的違約責任;(5)約定上述條款具有獨立性,不因本合同被宣告無效、被撤銷或不生效而受到任何影響。

如果前述的《最高人民法院審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》(征求意見稿)成為正式的司法解釋,上述關于合同條款獨立性的約定獲得人民法院支持的概率和機會將大大增加。

此外,在股權轉讓交易中,為了盡量降低因人民法院將股權轉讓認定為變相的礦業權轉讓及將股權轉讓合同認定為無效,從而可能給交易雙方帶來的風險和不確定性,建議雙方在股權轉讓合同中明確約定當本合同被人民法院認定為無效或被撤銷以后的處理方式,并明確此種約定屬于爭議解決條款,獨立于本合同,不因本合同的無效或被撤銷而受到任何影響。

 

*云南震序律師事務所副主任、高級合伙人、律師。

(責任編輯:商務律師)
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